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建筑業(yè)總分包合同的主要涉稅風(fēng)險(xiǎn)，近期對全國建筑業(yè)進(jìn)行了全面的調(diào)研，相應(yīng)的涉稅風(fēng)險(xiǎn)主要包含以下內(nèi)容：建筑工程的轉(zhuǎn)包不可以差額抵扣營業(yè)稅、總承包人把建筑工程分包給個(gè)人或沒有建筑資質(zhì)的公司，不可以差額抵扣營業(yè)稅等。

建筑業(yè)總分包合同的主要涉稅風(fēng)險(xiǎn)，近期對全國建筑業(yè)進(jìn)行了全面的調(diào)研，相應(yīng)的涉稅風(fēng)險(xiǎn)主要包含以下內(nèi)容：建筑工程的轉(zhuǎn)包不可以差額抵扣營業(yè)稅、總承包人把建筑工程分包給個(gè)人或沒有建筑資質(zhì)的公司，不可以差額抵扣營業(yè)稅等。

(一)總分包間差額抵扣營業(yè)稅的風(fēng)險(xiǎn)分析

在建筑業(yè)總分包間差額抵扣營業(yè)稅的風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)以下幾方面：

(1)建筑工程的轉(zhuǎn)包不可以差額抵扣營業(yè)稅。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(中華人民共和國建設(shè)部124號令)第十三條規(guī)定：“禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為?！薄吨腥A人民共和國建筑法》(中華人民共和國主席令第46號)第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！薄吨腥A人民共和國營業(yè)稅暫行條例》(中華人民共和國國務(wù)院令第540號)第五條第(三)項(xiàng)規(guī)定：“納稅人將建筑工程分包給其他單位的，以其取得的全部價(jià)款和價(jià)外費(fèi)用扣除其支付給其他單位的分包款后的余額為營業(yè)額?！被谶@些政策法律規(guī)定，在建筑工程總分包之間，如果總承包方把工程轉(zhuǎn)包給個(gè)人還是建筑企業(yè)(無論有五建筑資質(zhì))，則總承包方必須全額繳納營業(yè)稅，而不能差額抵扣營業(yè)稅。

(2)總承包人把建筑工程分包給個(gè)人或沒有建筑資質(zhì)的公司，不可以差額抵扣營業(yè)稅。

《中華人民共和國建筑法》(中華人民共和國主席令第46號)第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位?！蓖瑫r(shí)，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(中華人民共和國建設(shè)部124號令)第八條規(guī)定：“嚴(yán)禁個(gè)人承攬分包工程業(yè)務(wù)?！钡谑臈l第(一)規(guī)定：“分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的是違法分包?！备鶕?jù)以上政策法律規(guī)定，如果總承包人將建筑工程分包給個(gè)人或沒有建筑資質(zhì)的公司，必須全額繳納營業(yè)稅，而不可以差額抵扣營業(yè)稅。

(3)安裝工程、裝修工程、修繕工程和其他工程的總分包之間不可以差額抵扣營業(yè)稅。

《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》(中華人民共和國國務(wù)院令第540號)第五條第(三)項(xiàng)規(guī)定：“納稅人將建筑工程分包給其他單位的，以其取得的全部價(jià)款和價(jià)外費(fèi)用扣除其支付給其他單位的分包款后的余額為營業(yè)額。”基于此規(guī)定，總分包之間差額抵扣營業(yè)稅，只限于建筑工程。根據(jù)國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)《營業(yè)稅稅目注釋》(試行稿)的通知(國稅發(fā)「1993」第149號)第二條的規(guī)定，所謂建筑工程是指新建、改建、擴(kuò)建各種建筑物、構(gòu)筑物的工程作業(yè)，包括與建筑物相連的各種設(shè)備或支柱、操作平臺的安裝或裝設(shè)工程作業(yè)，以及各種窯爐和金屬結(jié)構(gòu)工程作業(yè)在內(nèi)。因此，如果安裝工程、裝修工程、修繕工程和其他工程的總承包方把其中的部分安裝工程、裝修工程、修繕工程和其他工程分包給其他人(無論是個(gè)人還是公司)，都不能享受差額抵扣營業(yè)稅的稅收待遇。

(4)總包人沒有履行抵扣營業(yè)稅的法定申報(bào)程序，不可以差額抵扣營業(yè)稅。

為了抵扣營業(yè)稅，總承包人必須履行一定的法定申報(bào)程序。概而言之，主要符合以下申報(bào)程序：分包人必須向總包人開具建安發(fā)票，而且總承包人必須向建筑勞務(wù)所在地地稅局提供分包人開具的建筑業(yè)發(fā)票和稅收繳款書復(fù)印件;有的地方稅務(wù)機(jī)關(guān)要求分包額除以總包額小于50%.《中華人民共和國建筑法》(中華人民共和國主席令第46號)第二十九條第二款規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！被诖艘?guī)定，一個(gè)建筑工程的主體工程在總工程中一定超過50%，有的地方稅務(wù)局在審查總分包時(shí)，如果總包只做工程的一小部分，則認(rèn)定為總包發(fā)生轉(zhuǎn)包行為，不可以差額抵扣營業(yè)稅。

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